108司律考前隨意猜(公司法)

甲手機公司為非公開發行股票之股份有限公司，資本額5億元，股東人數1000人，董事三席(由ABC擔任)，監察人一席(由D擔任)。甲公司為求集團綜效，於107年5月甲公司決定斥資2.1億元設立乙公司(100%持股)，用以研發並製造藍芽手機配件，並由ABC兼任乙公司之董事，乙公司並均將資金用於建造廠房、聘僱研發人員、並購買生產機具。108年2月，甲公司為降低成本追求經營效率，修改章程如下：(1)董事會得採書面決議、(2)董事設3-5名、(3)監察人設0-1名；此外，同年月，乙公司亦修改章程如下：(1)董事設1-3名、(2)不設監察人。
108年6月，甲乙公司均全面改選董監，甲公司仍由ABC連任董事、D連任監察人；乙公司亦仍由ABC連任董事，且本屆未選任監察人。同年7月，因藍芽耳機市場需求日增，乙公司乃決定增資1億元用以擴充廠房，除保留10%給員工優先認股外，其餘由股東全額認購，另一方面甲公司亦有意對乙公司增資，甲公司董事長A有意於第三季之定期董事會中討論系爭增資案，並於8/1先以書面取得全體董事同意以書面方式召開本季定期董事會，並於8/5寄發載有乙公司增資決議(同意、反對、棄權，三選一)之書面予全體董事，並要求董事於8/15前繳回，逾期以棄權論。惟直至8/15止，僅AB兩人勾選同意並繳回，甲公司乃按董事會決議對乙公司增資。孰料乙公司增資後，不僅未將資金用於添購設備，反而全遭AB兩人侵吞。試回答下列問題(各子題間，各自獨立判斷)：(50分)
一、甲乙公司修改章程是否合法？(20分)
二、甲公司108年對乙的增資行為，是否合法有效？(12分)
三、承二，設甲公司增資行為合法，若乙公司108年辦理增資程序時未保留員工優先認股權，則該次增資是否有效？(8分)
四、針對AB侵吞乙公司財產之行為，應如何究責？現行法有無漏洞？如何解決？(10分)

一、甲與乙公司修改章程是否合法？
(一)甲公司
(1)董事會得採書面決議：非公開發行公司章程得採書面決議(§205V)。
(2)董事設3-5名：章程得設彈性席次(經濟部)。
(3)監察人設0-1名：非一人股份有限公司，至少應設一席監察人(§216Ⅰ)。
(二)乙公司
(1)董事設1-3名：董事彈性席次不得設1-3(經濟部)。
(2)不設監察人：一人股份有限公司得不設監察人(§128-1Ⅲ)。

二：甲公司轉投資乙公司0.9億元，是否合法有效？
(一) 按§13Ⅱ新法，採大小分流，非公開發行公司有限責任轉投資不受限制。毋庸經股東會決議(應寫新舊法比較)。
(二) 次按§202，應由董事會決議。
(三) 書面決議之程序：章程+全體董事同意？惟何謂全體董事同意
1、甲說：全體董事同意本次採書面決議+定足數多數決門檻已足。
2、乙說：全體董事同意本次採書面決議+全體董事均投票+多數決門檻已足
3、小結：
文義解釋近似甲說，只要全體董事同意本次改採書面決議，至於事後是否全體董事參與表決，非所問，因此本件轉投資程序應屬合法。惟未免產生爭議，目前企業實務做法大多將書面同意與書面決議置於同一張書面之中。

三、承二，設甲公司投資行為均合法，若乙公司108年辦理增資程序時未保留員工優先認股權，則該次增資是否有效？
(一) 有效說：最高法院認屬§267Ⅰ-Ⅲ為取締規定
(二) 區分說：
1、區分甲公司是否善意(林國彬)
2、區分是否無礙於交易安全(林麗香)

四、AB侵吞乙公司財產之行為，應如何究責？現行法有無漏洞？如何解決？
(一) 無監察人監督。
(二) 股東會權限(如§212、213)由董事會代行，董事會又由ABC把持。
(三) 無少數股東。唯一股東為甲公司且，且甲公司亦由ABC把持。
(四) 小結：現行法難以究責，應引進雙重代位訴訟。(補充：飛躍監督等)