正當防衛的社會倫理限制（上）

一般而言，當防衛者基於防衛意思，而實施一個具備必要性的防衛行為後，應可主張正當防衛阻卻違法。然多數學說認為，在某些特殊情況下，並不能當然認為防衛行為可阻卻違法。在個案具備最低底限的「社會連帶義務」（Mindestsolidarität）時，防衛者就負有協助、顧慮侵害者的責任，而基於社會連帶的倫理期待，限制正當防衛的權限範圍，此即「社會倫理限制」。此一見解源於德國刑法規定。德國刑法第32條第2項首先規定正當防衛的基本要件：「正當防衛係為排除防衛者本人或第三人面臨之現時不法侵害所必要之防衛手段。」，而第1項則規定：「出於正當防衛而符合規範期待之行為，阻卻違法。」依照德國通說，第32條第1項所謂「符合規範期待之行為 」，係對於防衛行為附加了「合宜性」（Gebotenheit）的要求。（註1）在社會倫理限制的考量下，防衛者在實施防衛手段時，不能貿然發動攻擊，毋寧須格外注意不法侵害者的生命與身體完整性的保護，而須盡量採取迴避措施加以回應。（註2）

不過，對照我國刑法第23條，前段僅規定「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰」，從條文來看，該條前段沒有關於社會倫理限制的說明；但若一併觀察該條但書：「但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」即知，立法者已經透過「防衛行為過當」，將防衛行為的射程範圍限於「不過當」的情形，始能主張正當防衛阻卻違法。至於什麼情形叫「不過當」？究竟是僅採取「必要性」的標準，或是一併包括「合宜性」在內，法條文義本身保留較大的解釋空間。只是，在法律適用的層次上，倘若增加了社會倫理限制的要求，可能使受規範者無法確知何種情形下，防衛手段會被規範加以限制。一言以蔽之，以「社會倫理限制」作為防衛手段的判斷標準，將加深法律適用的不明確性。正因為如此，我國實務原則上並未全面接納學說所列舉的社會倫理限制事由，僅有在部分案例裡有零星的討論而已。（註3）

註1：許恒達，從個人保護原則重構正當防衛，國立臺灣大學法學論叢第45卷第1期，2016 年3月，頁325-327。

註2：薛智仁，家暴事件的正當防衛難題——以趙岩冰殺夫案為中心，中研院法學期刊第16期，2015年3月，頁42。

註3：本段整理並改寫自薛智仁，家暴事件的正當防衛難題——以趙岩冰殺夫案為中心，中研院法學期刊第16期，2015年3月，頁45-47。

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