一、實務見解
最高法院100年度台上字第2653號判決
刑法第一百四十六條之妨害投票正確罪，旨在防範以詐術或虛偽遷徙戶籍等非法方法，使投票發生不正確之結果，故九十六年一月二十四日增訂第二項時（原第二項未遂犯，移列第三項），其立法理由已說明：因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地者，有數百萬人。「然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均須以刑罰相繩，是以第二項以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象」。亦即，因求學、就業等因素，致「籍在人不在」者，與意圖使特定候選人當選而「虛偽遷徙戶籍」者，不能同視。再者，法律為顧及配偶、親子間之特殊親情，本於謙抑原則在特定事項猶為適度之限縮，例如實體法上關於特定犯罪，須告訴乃論、得（或應）減輕或免除其刑；在訴訟法上得拒絕證言、對於直系尊親屬或配偶，不得提起自訴等，以兼顧倫理。本此原則，因求學、就業等因素，未實際居住於戶籍地者，原本即欠缺違法性，縱曾將戶籍遷出，但為支持其配偶、父母競選，復將戶籍遷回原生家庭者，亦僅恢復到遷出前（即前述籍在人不在）之狀態而已，於情、於理、於法應為社會通念所容許，且非法律責難之對象。此種情形，要與非家庭成員，意圖使特定候選人當選而「虛偽遷徙戶籍」者，迥然有別。
二、學說見解
（一）家庭成員關係能否作為阻卻違法之依據？
依前述最高法院見解，家庭成員關係可作為阻卻違法的判斷依據（雖然條文並未明言，然仍可認定欠缺「實質違法性」，不構成虛遷戶籍投票罪。具體而言，如行為人為了支持其配偶、父母或子女競選，而將戶籍遷回原生家庭，其雖未實際居住於戶籍地，但這毋寧只是恢復「籍在人不在」的狀態，不應構成虛遷戶籍投票罪。
上述論理看似合理，但最大的問題是：為何家庭成員關係可以作為阻卻違法的依據？前述最高法院100年度台上字第2653號判決固然指出：「法律為顧及配偶、親子間之特殊親情，本於謙抑原則在特定事項猶為適度之限縮，例如實體法上關於特定犯罪，須告訴乃論、得（或應）減輕或免除其刑；在訴訟法上得拒絕證言、對於直系尊親屬或配偶，不得提起自訴等，以兼顧倫理。」在本罪限縮成罪範圍，但實際上，家庭成員關係並不必然能得出「阻卻違法」的結論。詳言之，這層關係在某些情況下固然是限縮刑罰之適用，但也有可能是擴大刑罰之發動，例如刑法第15條不純正不作為犯，行為人與被害人間處於緊密的親屬關係（親密共同體），會成為保護類型保證人地位之來源；在討論刑法第23條正當防衛防衛權濫用時，配偶或親子關係同樣會限縮正當防衛權的範圍，面對具有緊密親屬關係之人的攻擊，防衛者必須先予迴避，否則即屬防衛權濫用；此外，子女對直系血親尊親屬施暴行卻未成傷，雖然不會構成普通傷害罪（刑法第277條第1項），但仍有特別處罰規定（刑法第281條）。至此，我們可以知道，為了保護特殊親情關係，刑法究竟是限縮或擴張刑罰權，完全取決於個別問題的脈絡，並不必然採取限縮刑罰的態度。基此，最高法院上開判決否定行為人係支持擔任候選人之配偶、父母子女而虛遷戶籍投票行為之可罰性，欠缺法理依據。[1]
（二）家庭成員關係能否作為阻卻罪責之依據？
對於以家庭成員關係作為阻卻罪責的論點，薛智仁老師同樣採取否定的看法。理由在於，侵害國家法益v.個人親情情感的衝突，雖然立法者在若干條文裡有表達其立場（例如刑法第162條第5項、第167條），然而，在虛遷戶籍投票罪能否比附援引，尚須進一步論證。薛智仁老師認為，在虛遷戶籍投票的案件裡，家庭成員所受到的親情壓力，通常遠低於藏匿犯人或湮滅刑事證據等案件，兩者無法相提並論，原因在於，藏匿已犯罪之家庭成員，或是協助已犯罪的家庭成員湮滅其刑事證據，不僅可能免除國家刑罰權的嚴厲制裁，避免其他家庭成員遭受社會非議，通常更能連帶維繫家庭或婚姻生活，繼續維持家庭成員間的親密關係。相較之下，若未虛遷戶籍，義氣相挺家庭成員參選，則縱使其落選，倒不盡然會使家庭成員關係立即惡化，只不過回歸原有關係而已。雖然沒有挺自己人，可能對於家庭成員間的情感聯繫產生負面影響，但單憑這點，就足以阻卻虛遷戶籍者的罪責嗎？應該沒有達到這種程度才是。更遑論虛偽遷徙戶籍是否「真能」讓身為候選人的家庭成員當選或落選，仍屬未定之天，因為在許多現實情況，縱使有家庭成員投票支持，也幾乎不可能改變家庭成員當選或落選的結果。因此，家庭成員間的親情關係，不至於讓行為人虛偽遷徙投票的行為欠缺期待可能性，故無法阻卻罪責。[2]
[1] 薛智仁，家庭成員之虛遷戶籍投票——評最高法院100年度台上字第2653號刑事判決，台灣法學雜誌第203期，2012年7月，頁96、106-107。
[2] 同前註，頁108-110。
近年最高法院已有類似見解，如最高法院106年度台上字第1744號判決所示：
刑法第167條，係就犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人的配偶、一定親屬，為圖利該犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人，而犯第164條（藏匿、使之隱避或頂替）或第165條（湮滅刑事證據）之罪，基於社會防衛之考量、司法審判之維護，及其等親屬關係密切，相為容隱，雖觸法禁，情有可原等情，所設減輕或免除其刑之特別規定。該行為人之所以犯罪，乃為避免配偶或一定親屬之不利益，此與刑法第146條第2項，係為意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，致觸犯刑章，二者有其本質上之不同。申言之，前者如行為人不為犯罪（藏匿、使之隱避、頂替或湮滅刑事證據），其配偶、一定親屬恐將身陷囹圄，基於親情不忍見之受罰，其有強烈之動機鋌而走險，甚至犯罪；後者如行為人不為犯罪（虛偽遷徙戶籍），其親屬至多未能當選，並無何緊迫之危險可言，難認其有非虛偽遷徙戶籍不可之情，是立法者未就刑法第146條第2項另設相當於同法第167條減免其刑之規定，其來有自。實務上關於刑法第146條第2項，就行為人支持配偶或直系血親之競選而遷徙戶籍，未實際居住者，基於法、理、情之調和與社會通念之容許，雖認不具可罰違法性或非難必要性，然此係就特別親屬間人倫關係而為考量，尚難執此遽謂應擴大及於五親等內之血親或三親等內之姻親等其他親屬，亦應認無可罰違法性或非難必要性。
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