刑法上自然人始期之認定

一、實務見解：獨立呼吸說

臺灣高等法院98年度醫上訴字第2號判決

按人之生命始於出生，終於死亡，無論民刑事法律體系，均係以胎兒自母體產出，並開始以肺部獨立呼吸之時，作為人之生命開始時點，意即皆係以獨立呼吸說為判斷標準，準此，倘胎兒於未獨立呼吸之前即已死亡，自不得謂其已出生。

王皇玉老師指出，從民法第6條、第7條規定來看，「獨立呼吸說」的確是民法上認定自然人始期的標準，但在刑法體系上，可能會出現以下問題^[1]：

（一）忽略民法與刑法具有不同的規範目的：

民法著重的是權利義務主體資格的認定，為使人成為權利義務主體的關係明確化，乃於民法第6條明文規定人的始期與終期。然而，刑法是為了界定自然人生命法益保護的起點，以思考殺人罪章、傷害罪章等罪名如何適用的問題，兩者的規範目的顯不相同，如何能相提並論？

（二）對人的法益保護不周：

倘若胎兒在生產過程中， 如果於胎頭部分露出時，有人故意殺害，只能認為構成墮胎罪，或是對母體構成普通傷害罪。

二、學說見解

（一）德國通說：分娩開始說^[2]

德國通說認為，刑法上「自然人」的始期是「分娩開始」時，此係指孕婦子宮收縮、排擠胎兒，形成規律陣痛的時點，亦稱為「陣痛開始說」；而在剖腹產的情形，即以醫生進行剖腹的時點為人的始期。

（二）部分學說：獨立存活可能性說^[3]

此說為甘添貴老師所採。老師認為，現代醫學進步，多半已將為出生的胎兒，視為具體而完整的生命體，因此，刑法如何認定自然人的始期，不必等到獨立呼吸時才能認為人，應以其具備「獨立存活能力」時，即可將其視為人而加以保護。詳言之，在規範的具體適用上，自受精後14日成為胚胎開始，成長到約24週時，為胎兒，以墮胎罪章保護之；一直到約24週時，由於胎兒已具有獨立存活能力，此時即為自然人之始期，可適用殺人罪章、傷害罪章等加以保護。

對於甘添貴老師的見解，學說上有不同意見，例如王皇玉老師認為，縱使胎兒於母體內有獨立存活的可能，但其仍存活於母體子宮中，無論從一般社會通念或從醫學觀點來看，在媽媽肚子裡的應該還是胎兒，而不能叫做「人」；此外，並不是只要有獨立存活可能性的個體，就可以當成刑法上的「自然人」來看待，應該要加上「實現自由的可能性」或「社會連帶性」這些構成「人的圖像」特徵之要件一併觀察，才能如此主張，否則這個見解無疑使懷胎婦女成為最可能的潛在犯罪人。^[4]

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^[1] 王皇玉，墮胎行為胎兒未死亡之探討，月旦法學雜誌第156期，2008年4月，頁210-211。對於實務一體適用的見解，類似批評亦可參考甘添貴，刑法各論（上），2019年9月五版，頁18。

^[2] 相關介紹，請參考王皇玉，墮胎行為胎兒未死亡之探討，月旦法學雜誌第156期，2008年4月，頁205以下；許澤天，刑法分則（下）——人格與公共法益篇，2019年9月，頁7。

^[3] 甘添貴，刑法各論（上），2019年9月五版，頁19。

^[4] 王皇玉，墮胎行為胎兒未死亡之探討，月旦法學雜誌第156期，2008年4月，頁211-212。