共同犯罪行為人利得沒收之流變

一、過往實務見解：應連帶沒收

（一）理由1：基於責任共同原則

最高法院64年度台上字第2613號判決（舊判例）

共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，原判決既認上訴人等為共同正犯，則就所得財物應合併計算，全部追繳沒收，方為適法（參照司法院院字第二○二四號解釋），乃竟分別就各人所得加以追繳沒收，自非合法。

林鈺雄老師指出，上開舊判例之所以認為共同正犯成員的犯罪所得應連帶沒收，是基於「責任共同原則」而來。白話來說，在犯罪部分，由於共同正犯須負全部責任（交互歸責），有責任共同原則之適用，則在科刑部分，由於沒收在舊法的性質屬於「從刑」，自然有責任共同原則之適用。^[1]

（二）理由2：避免重複沒收

最高法院98年度台上字第4388號判決

共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負責。因此，共同正犯之犯罪所得，係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。

然而，這個見解現已被推翻，最高法院104年度第13次刑事庭會議（一）決議不再援用，並於最高法院104年度第14次刑事庭會議（一）決議裡說：「沒收或追徵應就各人所分得之賄賂為之。」底下這個判決說得更清楚：

最高法院105年度台上字第1807號判決

沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，惟業經一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。

二、實務見解之突破

近期最高法院開始以犯罪行為人對於犯罪所得是否具有「事實上支配、處分權」，作為應否沒收之判準。之所以這樣理解，是因為「責任共同原則」和「不法利得分配」兩者間本無必然關聯。基於責任共同原則，共同正犯固應就全部犯罪結果負其責任，但是共同正犯各成員獲得多少不法利得，則未盡相同。可以想像的是：如果共同正犯成員間不法利得分配懸殊，若分配較少甚或未受分配之人，卻要負擔被連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，應該很不公平吧？因此，最高法院的見解也因此調整，以該人對犯罪所得有事實上之處分權限的範圍，作為沒收的範圍，如以下判決所示：

最高法院104年度台上字第3604號判決

犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，刑法第三十四條規定為從刑，然性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（六十四年台上字第二六一三號判例、七十年台上字第一一八六號(2)判例、民國六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定(二)），業經一０四年度第十三、十四次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：

①倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。

②若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。

③至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

林鈺雄老師指出，最高法院104年度台上字第3604號判決在沒收制度修法前，率先以「事實上支配、處分權」作為沒收的標準，具有前瞻性，在沒收新制上路後，幾乎成為近期最高法院判斷是否沒收的例稿。^[2]

此外，林鈺雄老師強調，行為人是否從犯罪中獲取不法利得、應否沒收，取決於行為人是否對該標的獲得了「事實上之支配、處分權限」（die faktische Verfügungsgewalt），並於經濟上有所增益為判斷標準。這個想法不僅在共同正犯成員間犯罪所得的認定上有適用，所有共同犯罪行為人的犯罪所得是否要被沒收，亦應以其是否對犯罪所得取得「事實上的共同處分權（共同經濟上之控制權限）」為斷。詳言之，如從具體個案觀之，教唆犯或幫助犯對於犯罪所得有取得事實上共同處分權，亦屬共同沒收之對象。^[3]

最後要補充的是，最高法院不只犯罪所得沒收採此見解，對於「犯罪物」沒收亦同。例如最高法院107年度台上字第1109號判決（這則判決於107年7月被選為最高法院刑事庭具參考價值裁判）：

最高法院107年度台上字第1109號判決

犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。

然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。

又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。

從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（本院26年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議（六）、65年度第5次刑庭庭推總會議決議（二）所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，皆已經本院107年7月17日第5次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考）。

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^[1] 林鈺雄，犯罪所得之連帶／共同沒收——最高法院相關裁判之綜合評釋，法學叢刊第65卷第2期，2020年4月，頁6。

^[2] 同前註，頁13。

^[3] 同註1，頁17-18。