正當防衛的社會倫理限制（下）

一、社會倫理限制之類型

• 保護法益與受侵害法益極度失衡（微財侵害）

學說認為，防衛者不得優先採用反擊手段來保護自己的輕微法益，只能選擇躲避侵害者的攻擊，容忍他人帶來的輕微不法侵害。若防衛者直接攻擊侵害者，將造成其蒙受巨大損害，此時即屬防衛權濫用，不得主張正當防衛。^[1]

• 不法侵害源於無責任能力人之攻擊

面對兒童或精神障礙者，防衛者不得優先採用反擊手段來保護自己，應設法躲避此類侵害者的攻擊，除非萬不得已（例如危及生命法益之侵害）才能反擊，亦即須採取下述「三階段理論」之實施步驟。^[2]

• 侵害者與防衛者之間具有緊密的家庭關係

當防衛者與侵害者間具有緊密的家庭關係時，基於家庭倫理的維持，防衛者於實施防衛行為時，必須注意侵害者的生命與身體完整性，以「迴避」其實施不法侵害為優先考量，有時為了避免過度侵害其法益，只能採取在經驗上較不可靠的防衛手段，忍受身體受傷的可能性。^[3]

• 挑唆防衛

學說認為，若防衛者於法益侵害發生前，曾以言語、行動挑唆侵害者，侵害者被激怒後發動侵害，防衛者再予以反擊，即稱之。

較常被討論的是「意圖式挑唆防衛」，亦即行為人意圖利用自己所引發的防衛情狀，據以對侵害者實施法益侵害行為^[4]。由於防衛情狀是因為防衛者意圖挑撥、挑釁所引發，此時防衛者因具有高度的可歸責性，只是假藉正當防衛之名，行攻擊他人之實，屬於濫用防衛權的情形，多數學說認為不得主張正當防衛^[5]。主要理由在於，基於「權利濫用禁止原則」，當挑唆者意圖藉由引發正當防衛情狀，而實施侵害他人法益的行為時，就法秩序的觀點亦毋須予以保護^[6]。然而，也有學者反對上開多數學說見解。許恒達老師認為，防衛者此時仍能享有受限制的防衛權，但只能先採取迴避侵害者的攻擊行為，才能主張正當防衛阻卻違法^[7]；此外，林書楷老師亦指出，雖然挑唆者意圖引起防衛情狀並加以利用，但仍不應完全剝奪其防衛權，尤其在被挑唆者採取「重大攻擊行動」時，由於挑唆者的生命、身體仍承受高度危險，應例外承認挑唆者可以主張正當防衛（但仍須符合下述「三階段理論」對於防衛行為實施步驟的要求）^[8]。

二、面對上述情形，防衛者應遵守防衛手段的實施步驟^[9]

學說認為，因社會倫理觀念之限制，使得防衛者在實施防衛手段時，其實施步驟受到一定的限制。詳言之，防衛者不得優先採取攻擊式的防衛措施，而應遵守「先行迴避→保護式防衛措施→攻擊式防衛措施」之實施步驟，學說上稱為「三階段理論」，其內涵分述如下：

1. 先行迴避：防衛者有迴避攻擊的義務，必須先躲避侵害者之攻擊行為，例如逃走、大聲呼救等。除非其行為仍無法迴避侵害者的攻擊，始能進入第二階段「保護式防衛措施」。
2. 保護式防衛措施：透過暴力手段，暫時致令侵害者中止攻擊行動，但不積極干擾侵害者的其他法益。只有當保護式防衛措施仍無法排除侵害者之攻擊行為時，才能進入第三階段「攻擊式防衛措施」。
3. 攻擊式防衛措施：攻擊程度較強，足以積極干擾侵害者其他法益之行為，只有在對自己發生重大危險時，始能被允許。

---

^[1] 林書楷，刑法總則，2018年10月五版，頁137。

^[2] 林書楷，刑法總則，2018年10月五版，頁138。

^[3] 薛智仁，家暴事件的正當防衛難題—以趙岩冰殺夫案為中心，中研院法學期刊第16期，2015年3月，頁42-43。

^[4] 林書楷，刑法總則，2018年10月五版，頁138。

^[5] 王皇玉，刑法總則，2019年8月五版，頁290。

近期實務亦有從「權利濫用」的觀點來理解正當防衛權限的範圍，如最高法院108年度台上字第62號判決：「正當防衛乃源於個人保護及維護法秩序原則，係屬正對不正之權利行使，並不要求防衛者使用較為無效或根本不可靠之措施。苟防衛者未出於權利濫用，而以防衛之意思，則防衛方法不以出於不得己或唯一為必要，只要得以終結侵害並及時保護被侵害之法益，均屬客觀必要之防衛行為。」

^[6] 理由引自林書楷，刑法總則，2018年10月五版，頁138。

近期實務亦有從「權利濫用」的觀點來理解正當防衛權限的範圍，如最高法院108年度台上字第62號判決：「正當防衛乃源於個人保護及維護法秩序原則，係屬正對不正之權利行使，並不要求防衛者使用較為無效或根本不可靠之措施。苟防衛者未出於權利濫用，而以防衛之意思，則防衛方法不以出於不得己或唯一為必要，只要得以終結侵害並及時保護被侵害之法益，均屬客觀必要之防衛行為。」

^[7] 許恒達，正當防衛與挑唆前行為，月旦刑事法評論第2期，2016年9月，頁105-108。

^[8] 林書楷，刑法總則，2018年10月五版，頁139。

^[9] 許恒達，從個人保護原則重構正當防衛，臺大法學論叢第45卷第1期，2016年3月，頁325-330；林書楷，刑法總則，2018年10月五版，頁140。

---

■ 2021三四等刑事法課程：https://reurl.cc/Qdelv5